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“高利贷”乱象整治立法完善若干思考


江苏少平律师事务所 杜存朋

过去人们痛恨的“高利贷”在近年来金融危机、利率畸高等因素刺激下死灰复燃,从地下燃到地上,从民间借贷个别行为嬗变成一个非常行业。高利贷骤富景象,颠覆了正常的社会创富伦理,形成全民放贷蔓延之势,投资咨询、担保公司等相关单位成了高利贷的主力军,商业银行信贷资金以及诸多实体行业流动周转资金亦纷纷流入高利贷潮涌。逃亡、自杀、犯罪、返贫等等各色人等命运和社会经济振荡,催促综合整治刻不容缓。自2011年11月10日起我国中央和地方各级政府部门纷纷设立打击和处置非法集资工作领导小组,开展为期3个月的整治非法集资问题专项行动,这对于遏制“高利贷”疯狂势头、促进社会和谐和理性发展具有重要意义。行政治理手段和司法制裁手段的有效运用均依赖于法律层面完善,立法先行健全成为“高利贷”乱象整治的当务之急。

一、建立健全投资咨询公司、担保公司等特定“准金融”机构设立、运行和退出法律机制

我国对金融机构早已制订商业银行法、保险法等相关法律法规,但是投资咨询公司、担保公司等特定“准金融”机构在近年来各地政府部门审核注册下大量应运而生,成为借贷乱象的公开平台,针对上述单位行为法律规范却没有相应及时制定,监管立法严重滞后。我国公司法属于适用所有公司的一般规则,无法针对上述“准金融”机构业务特殊性进行具体约束。即使当前发现问题,欲采取阶段运动式整治清理相关机构,也无相应取缔执法依据。

政府部门对投资公司、小额贷款公司、银行贷款入围的担保公司虽然规定巨额注册资本限额门槛,但是筹资、验资待执照领取后抽资,这已经成为应对性的司空见惯的投资潜规则。今后务必制定上述公司验资发照后注册资本账户运作监管制度,对公司运作建立必要的特定业务检查监督和法定审计制度,对上述公司街头店牌及媒介广告内容涉及贷款、抵押等字样情形进行专项清理查处,另外建立严重违法运作退出机制,明确规定相关批文证照撤销或注销法定情形,设定关闭停业清算强制程序。

二、建立民间借贷地方登记、监测和查处管理法律制度

投资公司等相关单位通常以法定代表人、股东、财务人员及其

亲属名义设立多个自然人账户进行体外融资放贷运作,难以从公司账面上监管。我国商业银行法第二十九条规定, 商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外;第三十条规定, 对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。尽管政府部门发文要求加强地方管理,但是我国现行法律体系上缺失有关地方行政部门登记监测以及查处的相应法律和行政法规层次立法,欠缺上位法依据的红头文件等行政规范性文件难以适用依法行政要求。

“高利贷”乱象整治迫切需要地方政府职能部门加强对民间借

贷资金的依法监管,对信贷用途跟踪监督,对银行账户之间大额资金往来建立结算登记备案法律制度,及时监测相关金融数据,重点关注个人账户和单位账户除银行贷款、注册资金验资、日常必要开支需要外的短时期内异常大额资金往来、大额本票、大额现金领取等异常情形,对高利贷早发现、早介入、早处置。另外,法律对民间借贷行为,不能仅仅规定不得超过同期同类银行贷款利息四倍这一原则,造成民法上高息不发现即默认、发现不支持或还本金而已的简单现象。有关部门应研究制定对从事高利贷行为尚未引发犯罪的法律制裁后果,对商业银行中客户经理等特定人员与投资公司等“准金融”机构紧密合作联系、多次提供高评估多贷款帮助和银行贷款到期急需还款客户信息、介绍民间放贷客户、甚至直接参与民间融资放贷等为高利贷暗流推波助澜的诸多情形予以明定严厉的法律责任(不能仅仅教育、解聘有关人员而已),对高利转贷等情形进行管制性立法,进一步明确规定高息追缴、没收非法所得、罚款等法律举措。

三、 完善高利贷相关犯罪归责立法

我国现行法律对非法吸收公众存款、集资诈骗、非法拘禁等与高利贷有关违法犯罪行为作出相关规定,但是对相关犯罪定性、违法认定相关法律规定不够明确、具体,政策法律界限不易把握,法律适用疑难问题较多。我国法律没有明确禁止民间个人之间有偿借贷,私人融资放贷长期在合法和非法的边缘上游走,在违法和犯罪的边缘上游走。许多人认为,公民间的个人借贷甚至高利贷都不属于刑法调整的范围。我国刑法将非法经营行为的具体表现形式规定为四种,其中前三种明确具体,但第四种即“兜底”条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动”则相当宽泛,在司法实践中不易把握,高利贷并没有被明文罗列为非法经营活动,各地定性尺度不同。

另外,根据刑法第一百七十六条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,应依法追究刑事责任。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》自2011年1月4日起施行,该规定强调,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。司法解释第一条对未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报、向社会公众即社会不特定对象吸收资金之相关条件规定较明确,为公众理解接受,但是对同时要求具备“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”这一条件规定容易引发争议,明显缩限归责客观要件。司法解释还补充规定,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款,其中“友”字模糊用语至今没有明确界定。私人放贷者或各类形式的投资咨询公司、担保公司极少采取媒体、推介会、传单等公开方式,绝大部分私下运行,往往向同学、老乡、熟人等高息回报揽存。上述规定已成了许多人拿着借条报案的障碍。为及早发现和整治非法集资现象,亟需对现行有关犯罪法律、司法解释进行梳理、补充和完善,进一步明确认定标准。

四、促进民间借贷风险宣传、指导、教示义务法定化

在公民知情权、财产权加强保障和服务行政、参与行政观念逐步确立的背景下,政府部门对金融乱象丛生负有及时善治、宣传和警示职责。政府部门向投资人审核投资咨询公司、小额贷款公司、担保公司等各类机构设立的同时,有义务向公众宣传上述各类机构与金融机构经营范围不同之处,避免盲从轻信。无论是私人、实体企业还是投资咨询公司、小额贷款公司等机构,在高息回报承诺下投入自身所有资金或者大量借吸民间资金再通过中介人居间撮合或自行向急需大额资金且有资产表象的借贷客户放贷。民间借贷行业信息不对称,借贷客户现有资产实际上已抵押给商业银行,一定时期内再向众多民间放贷人同时高息借取大额资金,再以融资大盘和更高利息集中投向他处。上下层层推涨利率所产生息差疯狂诱惑已淹没民间放贷人对借贷客户的实际还贷实力判断理性,任一环节资金借贷链因经手操作人员无力支撑高息或资产被查封冻结起诉或因其他违法犯罪被羁押等情形导致中断,引发高利贷泡沫悲剧上演。一些地方政府不能为所谓地方环境、稳定局面和政绩形象而掩盖相关问题,应及早披露并消除社会不稳定隐患。今后务必通过立法规定政府部门对借贷风险信息披露和教示义务。应及时通过公众媒体向公众适当披露相关风险信息,进行投资风险提示,揭示非法集资的危害性和欺骗性,逐步提高民众对正常民间借贷与非法集资风险识别、判断能力。

 


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